Juridische fusie (Mergers & Aquisitions)

Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek biedt rechtspersonen de mogelijkheid om met elkaar te fuseren. In dit inleidende artikel wordt ingegaan op de belangrijkste aspecten van fusies.

Begripsomschrijving
Uit artikel 2:309 BW volgt dat een fusie een rechtshandeling is van (minimaal) twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.

Voorbeeld 1:
X BV fuseert met Y BV, waarbij X BV blijft bestaan (overname).

Voorbeeld 2:
X BV en Y BV fuseren in Z bv.

Rechtsgevolgen fusie
De fusie heeft te gelden als een rechtshandeling. Een rechtshandeling is een handeling gericht op enig rechtsgevolg. Art. 2:311 BW beschrijft welke rechtsgevolgen de fusie teweegbrengt. De fuserende rechtspersonen houden door het van kracht worden van de fusie op te bestaan. Ook gaat door fusie het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel over op de verkrijgende rechtspersoon. Dat houdt in dat het gehele vermogen overgaat (dus zowel het vermogen als de schulden). Er is geen afzonderlijke vermogensoverdracht nodig (dan is er sprake van verkrijging onder bijzondere titel).

Vereisten rechtsgeldige fusie
De te fuseren rechtspersonen moeten dezelfde rechtsvorm hebben. De BV en de NV worden in dit geval gelijkgesteld. Als rechtspersonen die niet dezelfde rechtsvorm hebben, wensen te fuseren, dan kan daarvoor de omzettingsregeling van Boek 2 BW worden gevolgd.

De na de fusie ontstane rechtspersoon moet de rechtsvorm hebben van de fuserende rechtspersonen. Verenigingen en stichtingen kunnen ook fuseren met een NV en BV voor zover zij alle aandelen in die NV of BV houden. Voorts is nog belangrijk dat rechtspersonen gedurende failissement of surseance van betaling niet mogen fuseren.

Fusieprocedure in hoofdlijnen
De besturen van de fuserende rechtspersonen stellen een voorstel tot fusie op, wat vervolgens moet worden ondertekend door de bestuurders ervan (en indien aanwezig ook de raden van commissarissen). De inhoud van dit voorstel moet voldoen aan de wettelijke eisen uit art. 2:312 BW.

De algemene vergadering van aandeelhouders neemt het besluit tot fusie (art. 2:317 BW). Voor de verkrijgende rechtspersoon geldt dat het bestuur kan besluiten (art. 2:331 BW).

Voltrekking van de fusie geschied bij notariële akte (zie art. 2:318 BW). Indien deze akte authenticiteit mist dan kan de rechter de fusie vernietigen (zie art. 2:323 BW).

De schuldeisers van de te fuseren rechtspersoon kunnen verzet instellen tegen de fusie, waarmee zij afdwingen dat de rechtspersonen een waarborg geeft dat zijn schuldvordering na de fusie zal worden voldaan.

Enige opmerkingen
Rechtspersonen mogen niet altijd zomaar vrijelijk fuseren. Door fusies kunnen grote ondernemingen ontstaan, waardoor er oneerlijke concurrentie op de markt kan ontstaan. Grote bedrijven hebben immers veel middelen tot hun beschikking en daardoor ook veel macht. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) voert op grond van de Mededingingswet controle uit op fusies. Zo bestaat er een plicht tot het melden van een voorgenomen fusie. Deze plicht bestaat bij fusies waarbij de te fuseren rechtspersonen gezamenlijk een bepaalde jaaromzet hebben. Voor fusies die de mededinging op een significante wijze kunnen belemmeren of die een economische machtspositie vormen, is een vergunning vereist.

Ook is de leer van het gerechtvaardigd vertrouwen van toepassing op fusies. Zo kan een partij tijdens de precontractuele fase (de voorbereidingsfase van de fusie) gehouden worden om (als zij in principe niet meer wil doorgaan) door te onderhandelen, indien zij gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt bij de andere partij dat er een fusie tot stand zal komen. Afbreken is dan nog wel mogelijk, maar dan zal de afbrekende partij wel schadeplichtig zijn jegens de ander. Die schadevergoeding kan bestaan uit het positief contractsbelang (de door de niet ontstane fusie misgelopen winst) of het negatief contractsbelang (door middel van een financiële compensatie de situatie creëren zoals die zou gelden indien er geen fusieonderhandelingen plaatsvond).

Een nuttig instrument voor het minimaliseren van risico’s omtrent fusies is het due diligence onderzoek. Hierbij wordt de ‘’juridische’’ gezondheid van de mee te fuseren rechtspersoon in kaart gebracht, zodat de ander niet voor verrassingen komt te staan. In dat kader kunnen bijvoorbeeld de lopende overeenkomsten, jaarrekeningen en eventuele juridische risico’s (denk aan potentiële schadeposten) worden betrokken bij het onderzoek.

Deel dit bericht: