Dividenduitkering binnen het bv-recht

Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is het een en ander voor de bv veranderd met betrekking tot de dividenduitkering. In dit artikel wordt gekeken naar enkele interessante leden van het huidige artikel 2:216 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de eventuele complicaties bij het uitkeren van de winst gekeken.

Zoals ook bij de nv het geval is, is de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd om de bestemming van de winst te bepalen. Vervolgens staat in lid 2 dat een besluit van het bestuur tot uitkering geen gevolg heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. En het bestuur weigert slechts de goedkeuring te verlenen indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden voor de periode van één jaar. Uit de wettekst blijkt niet dat het bestuur dit voor een periode van één jaar dient te bezien, maar dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis.

Uit lid 2 blijkt dat er voor het bestuur een belangrijke positie is weggelegd voordat een vennootschap tot dividenduitkering kan overgaan. Het bestuur dient een balanstest en uitkeringstest te doen, voordat het zijn goedkeuring zal verlenen om zodoende te bepalen of de vennootschap na uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Daarbij komt dat het bestuur zijn goedkeuring niet kan ontzeggen, met een beroep op het belang van de vennootschap, indien de balanstest en uitkeringstest positief uitvallen.

In lid 3 staat de volgende bepaling die het voor bestuurders onaantrekkelijk maakt om niet weloverwogen hun goedkeuring gezamenlijk te verlenen:

“Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering.”

Hieruit blijkt dat het bestuur door de vennootschap intern aansprakelijk kan worden gesteld, indien de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur zou, volgens de wetgever, hiervan op de hoogte moeten zijn indien hij de balanstest en uitkeringstest succesvol zou uitvoeren. Het fascinerende hieraan is dat de vennootschap na de uitkering voor de periode van één jaar moet blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het lijkt mij bijzonder ingewikkeld voor het bestuur om te kunnen bepalen of de vennootschap hieraan kan voldoen. Gelukkig heeft de minister omtrent deze bepaling een verklaring afgelegd, waaruit blijkt dat een bestuurder die zijn zaken “netjes op orde heeft” zich hierover geen zorgen hoeft te maken.

Voorts staat in lid 3 de volgende interessante tekst:

“Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering (…).”

Kortom, de aandeelhouder moet in het nadeligste geval het ontvangen bedrag terugbetalen. Als u zich hierbij de volgende situatie bedenkt, lijkt deze bepaling zeer onredelijk in, onder andere, moeder-dochterverhoudingen.

Een moedervennootschap (aandeelhouder) oefent druk uit op het bestuur van de dochtervennootschap om zijn goedkeuring aan het winstuitkeringsbesluit te geven en uiteindelijk verleend het bestuur zijn goedkeuring. Enkele maanden later kan de vennootschap niet meer voldoen aan haar opeisbare schulden.

Het bestuur kan in deze situatie door de vennootschap voor het tekort aansprakelijk worden gesteld en zal de aandeelhouder (moedervennootschap) slechts het ontvangen bedrag dienen terug te betalen. Verder wil ik hierbij opmerken dat de moedervennootschap, vanwege haar bijzondere positie, bijna nooit te goeder trouw zal zijn, waardoor zij de ontvangen uitkering dient terug te betalen.

Lid  2 en 3 van art. 2:216 BW maken het artikel theoretisch en praktisch fascinerend. Om deze reden is over dit artikel veel geschreven in diverse handboeken en tijdschriften, aangezien er verschillende problemen kunnen ontstaan door de wijze waarop de wetgever dit artikel heeft vormgegeven. Met dit artikel hoop ik u enigszins inzicht in deze problematiek te hebben gegeven.

Deel dit bericht: